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    合同管理

    公司在试用期和正式用工阶段的常见风险

    时间:2019-12-10 18:04来源:北京冠领律师事务所点击:

      我国每年都有大量的土地被征收,但是,基于征地拆迁的复杂性和难度,人们了解的也不多。因此,很多小伙伴对征地拆迁维权也存在着一些严重的误区。


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      误区一:行政诉讼官司打不赢

      结果:丧失了许多能够获得合理赔偿的有利机会

      中国官本位的思想根深蒂固,许多拆迁户一听说征地拆迁案件很多就是要告政府及其相关部门,第一反应就是和政府打官司打不赢。也有工作人员放出风,找政府打官司,连案子都立不上。

      的确,在中国行政诉讼往往存在立案难、胜诉难等一系列难题,当然也不排除行政机关对法院司法工作的干扰。但是“民告官”是《行政诉讼法》赋予我们的一项神圣不可剥夺的权利。由以前的“立案审查制”改为“立案登记制”,提起诉讼应当符合下列条件:

      (一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;

      (二)有明确的被告;

      (三)有具体的诉讼请求和事实根据;

      对于劳动诉讼,我们可以看到一般都发生在员工离职后,而且往往是多种问题并发。双方若不能“和平分手”,随之而来的司法纠纷亦难以避免。同时由于企业自身用工不规范,企业因此而产生经济损失难以避免,最终“人财两空”,变相增加了企业用工成本。那么怎样避免一些常见的法律风险,本文将从试用期的两大误区和用工阶段的常见风险帮助大家理解。


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      先来看看试用期阶段风险

      风险一  不签合同——双倍工资加经济补偿金

      很多公司在试用期不签订劳动合同,可能面临的法律风险是,从第二个月开始,公司需支付双倍工资。

      那么,双倍工资分的风险从什么开始?

      用人单位跟劳动者签合同的时间只有一个月——从实际用工之日起的一个月内,公司必须与员工签下劳动合同。若一直没有签署劳动合同,无论第二月是进入了正式用工期,还是继续处在试用期间,都需支付双倍工资。

      例如,某公司与劳动者签订了三年期的劳动合同,试用期是六个月,若六个月的试用期都未签订劳动合同,该公司就需支付给劳动者五个月的双倍工资。

      在企业方面,如遭遇劳动者一直蓄意不签订劳动合同的情况,在这一个月内,公司有相应通知该劳动者的证据,可以直接与劳动者终止劳动关系。
      风险二  不买社保

      很多公司员工数量多,流动性大,会选择在试用期不购买社保,而在员工正式录用之后再开始购买,这样还可能会面临三大风险。

      (一):工伤风险

      员工如果发生工伤,公司购买了社保,可由社保赔偿一部分;公司如果没有购买社保,就需要全付,这与工伤在试用期间发生,还是在正式用工期间发生无关。

      (二):行政处罚

      在社保入税前,试用期不购买社保常常属于投诉无门的状态,但从2019年1月1日开始,社保归入税务部门管理,意味着将来劳动者可投诉的部门,可能会增加税务部门。

      (三):违法解除合同

      在试用期未满时,公司未购买社保劳动者主动辞职的,劳动者可以要求公司支付经济赔偿金。

      根据《劳动合同法》规定,用人单位有“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形的,属于员工被动辞职。也就是说,是由于用人单位没给劳动者买社保,劳动者不得不辞职,可以要求支付经济赔偿金。


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      用工阶段常见风险

      风险一  未支付加班工资的法律风险

      加班在企业生产经营活动是十分常见的经济现象,但许多企业对加班行为的认识存在误区。加班并不是企业的“免费午餐”。根据《劳动合同法》第八十五条的规定,安排员工加班不支付员工加班费,人社部门有权责令限期支付。若逾期不支付,企业则需要按应付金额50%以上100%以下的标准向员工支付赔偿金。

      风险二 以不胜任解除的法律风险

      《劳动合同法》第四十条规定了企业可以以员工不能胜任工作为由解除劳动合同,而企业常常容易在适用该条款解除劳动合同时,忽略了法条还规定了一个前置条件即:经培训或调整工作岗位。

      经培训或调整工作岗位是适用的不能胜任工作解除劳动合同的前提,不满足这个前提就会被劳动仲裁机构或法院认定为违法解除劳动合同。同理,当时用客观情况发生重大变化为由解除劳动合同时,也存在一个与劳动者协商变更劳动合同不能达成一致的前提,如果用人单位未履行该前置程序,同样会被认定为企业违法解除劳动合同。

      (四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

      试想一想,如果老百姓告的没道理,就算立了案也是败诉,为什么不给立呢?不立案说明他们心虚,你们已经胜出了。

      需要注意的是,征地拆迁安置补偿纠纷胜与败的标准不在于某个官司的输赢,而是要看最终的补偿有没有提高,如果提高了,你就赢了。

      误区二:信“访”不信法

      结果:久拖不决,最终被法院拒之门外

      一边对法院没信心,认为法院听政府的,一边却又找政府上访。访民一边抱怨上访就是踢皮球,一边还在一层一级不断往上告。如此纠结的原因在于抱着“当官要为民做主”的传统观念不放,认为政府应该为老百姓包办一切,就算打官司,法院也得听政府的。

      事实上,信访局、信访办这类机构只是一个接待部门,它的主要工作职责是受理、交办、转送信访人提出的信访事项,更多的作用体现在对信访事项的协调、督查方面,对信访事项往往无权直接解决,就是说“你有权信访,他无权解决”。所以,访民觉得自己像被踢皮球一样被踢来踢去也就不足为怪了。

      走完一轮信访短则半年,长则一年。一轮解决不了,就启动下一轮上访程序。周而复始,不断轮回。久而久之,就成了一个解不开的死结。2014年初,国家信访局明确表态对于涉诉信访案件一概不接待。这意味着拆迁安置补偿纠纷及与其相关的行政违法案件必须通过司法程序解决。

      误区三:“等”

      结果:错过了有利时机,丧失了胜诉权利

      征地拆迁涉及人数众多,大家谁也不愿意做出头鸟,就选择随大流,希望搭搭便车,等其他人先采取行动或有了结果,再依葫芦画瓢。可是,征收拆迁不是一朝一夕就能解决的,等到征收人或行政机关通知“限期自行拆除,否则就强拆”时,才发现大事不妙。到了法院,被告知已经过期了,无法受理。

      因为,《行政复议法》和《行政诉讼法》均对时效有着具体规定。如:对具体行政行为不服的,行政相对人或利害关系人应该在知道该行为后的六十日内提起行政复议或六个月内提起行政诉讼;未告知诉权的,在知道该具体行政行为内容后一年内起诉;不知道行政行为具体内容的,涉及不动产的为二十年,其他的为五年。一旦超出了法定期限,被(拆迁)征收人将失去起诉的权利,即便你再有道理,复议机关或者法院会以过了维权期限驳回或者不予立案,所以,大家应该及时行使法律给你的权利,以免过期作废。
     

    撰稿:冯  昱
    编辑:侯学飞
    审稿:张主编
    法务:刘东晓